A Fazenda de São Paulo comemora uma decisão que considera emblemática para efetivar a substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no setor de energia elétrica. Num único recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF), a Procuradoria Geral do Estado conseguiu derrubar três liminares que beneficiavam a Tractebel, Tradener e Campos Novos. As três comercializadoras haviam questionado um decreto paulista que implantou a substituição tributária na venda de energia a consumidores livres.

O decreto gerou questionamentos porque tornou as distribuidoras responsáveis pelo recolhimento do imposto por substituição tributária. Até então, o ICMS dessas operações era recolhido pelas próprias comercializadoras. A substituição tributária é uma sistemática aplicada pelas Fazendas estaduais como forma de combate à sonegação. No caso da energia elétrica vendida a consumidores livres, a mudança aconteceu porque, segundo a Fazenda, grande parte das transações não era declarada.

No recurso ao STF, a procuradoria alegou que, com a implantação da substituição tributária, percebeu-se que a evasão era superior à estimada. O novo regime de cobrança do imposto foi aplicado a partir de junho de 2009, quando a Fazenda, segundo a procuradoria, constatou aumento de 58% na arrecadação mensal de ICMS. Segundo os cálculos da Fazenda apresentados no processo, as liminares concedidas às empresas representavam R$ 240 milhões anuais para a arrecadação do imposto.

Segundo informações da Fazenda, usadas no julgamento, atuam no Estado de São Paulo aproximadamente 50 comercializadores livres, que fornecem a 600 consumidores livres. Um comercializador pode firmar contrato om mais de 30 empresas e cada consumidor livre pode ter mais de um comercializador.

As liminares das três comercializadoras foram inicialmente derrubadas por decisão do presidente do Supremo, Cezar Peluso. A Tractebel e a Tradener apresentaram novo recurso contra a decisão de Peluso, mas o plenário do Supremo manteve a decisão. A Campos Novos Energia pediu desistência da ação.

A confirmação pelo plenário do Supremo é considerada importante vitória pela procuradoria paulista, por ser precedente importante a favor da Fazenda para outro julgamento em curso no STF. Trata-se da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que questiona o mesmo assunto, levada ao Supremo pela Abraceel, associação que reúne as comercializadoras.

O subprocurador-geral do Estado na área do contencioso, Eduardo José Fagundes, diz que a substituição tributária é um dos assuntos prioritários na defesa da Fazenda Estadual. "Cada questionamento é tratado como um caso emblemático e tem acompanhamento especial." Além dos memoriais com os argumentos jurídicos, cada processo, diz, possui estudos sobre o impacto econômico-financeiro resultante de uma decisão contrária à Fazenda.

Walfrido Avila, presidente da Tradener, diz que não foi a aplicação da substituição tributária que proporcionou aumento na arrecadação de ICMS sobre energia a consumidores livres. "A arrecadação cresceu porque o sistema foi aplicado quando começaram a aumentar as operações no mercado livre", alega.

Segundo Avila, a substituição tributária no segmento prejudica o setor. Ele argumenta que as distribuidoras não poderiam recolher o imposto no lugar das comercializadoras, porque elas não fazem parte do contrato de venda da energia livre. Avila diz que, para viabilizar o correto recolhimento do ICMS sobre essas operações, as comercializadoras teriam de informar à distribuidora o valor de seus contratos. Esses dados, porém, são considerados estratégicos. "As distribuidoras, na verdade, são concorrentes das comercializadoras no fornecimento de energia", diz ele.

A solução da Fazenda paulista para evitar que os dados das comercializadoras fossem transmitidos às distribuidoras foi estabelecer a substituição com o ICMS recolhido sobre médias de valores praticados no mercado livre.

As médias, porém, diz Avila, trazem outros problemas. Elas podem dar origem a um recolhimento de ICMS maior ou menor que o devido. "Se as distribuidoras recolherem um valor menor do que o efetivamente devido, pode haver repercussões futuras para as comercializadoras." O setor diz ainda que a elaboração de médias pela Fazenda estadual pode gerar também recolhimento a mais do imposto. Ou seja, um custo adicional, que tira a competitividade da energia vendida no mercado livre.

Na gestão do governador José Serra (PSDB), o setor de energia elétrica chegou a fazer uma proposta alternativa para cobrança do ICMS, mas a Fazenda não aceitou. Além de aguardar a evolução das ações no Judiciário, a ideia, diz Avila, é tentar retomar a discussão do assunto com o novo secretário de Fazenda, Andrea Calabi.